三、刑事責任在刑法學體系中的定位
　　刑事責任在刑法學體系中的定位取決于其功能的確定。我國目前刑法通說將刑事責任作為“犯罪后的法律后果”，刑事責任一般被安排在犯罪論之后、刑罰論之前，形成了“罪—責—刑”的刑法體系。⒁除此之外，也有學者提出“罪—責”的刑法體系，主張犯罪是刑事責任的前提、刑事責任是犯罪的結果，刑罰、非刑罰處罰方法以及其他刑事責任實現(xiàn)方式都屬于刑事責任范疇。⒂還有學者提出“責—罪—刑”的體系，認為刑事責任是刑法理論上的一個獨立的組成部分，從刑事立法學的角度出發(fā)，應當是刑事責任在先而犯罪論在后。⒃
　　我們認為，前兩種主張雖有形式上的不同，但實際上如出一轍，只不過是在關于刑罰論的認識上略有差異而已，兩者都是將刑事責任理解為“犯罪的法律后果”為出發(fā)點。由于犯罪成立后必然要追究行為人法律責任這一因果關系的普遍共識，在此前提下刑事責任理論的研究就顯得多此一舉了，所以，盡管研究者想盡辦法為刑事責任尋求獨立的理論地位，但由于刑事責任理論實質內容的“空心化”，使得這些努力往往顯得蒼白無力。第三種觀點將“責”置于“罪”和“刑（罰）”之前，以責任統(tǒng)領犯罪與刑罰，這是從刑事立法者的角度堅持“無責任無犯罪”的立場。但是，由于確定哪些行為構成犯罪這種立法行為本身就是對各種危害性行為進行遴選后的結果，因而犯罪本身必然表現(xiàn)為行為人主觀上有責任且客觀上實施了危害行為，因此，既然在犯罪論中已經(jīng)包含了行為人責任的內容，再將責任論的內容單列且置于犯罪論之前，這樣所產生的重復評價是否為學者的“益智游戲”呢？
　　其實，我們不難發(fā)現(xiàn)，按照將刑事責任理解為“犯罪的法律后果”的傳統(tǒng)理論，探尋刑事責任理論在刑法體系中的地位，無異于“緣木求魚”。刑事責任在刑法中的地位，必須建立在對刑事責任的功能進行合理解釋作為出發(fā)點。如前文所述，將刑事責任功能解釋為對國家刑罰權發(fā)動的合理限制，那么，刑事責任的地位就應當在犯罪論之后、刑罰論之前。也就是說，當犯罪得到確認后并且在國家刑罰權動用之前，刑事責任應當起到規(guī)制刑罰權合理發(fā)動的功能。
　　眾所周知，刑罰權發(fā)動的前提是犯罪成立，而犯罪成立取決于行為符合犯罪構成。在我國刑法學體系中，犯罪構成理論是犯罪論的核心。作為一種理論學說，犯罪構成理論雖然可以在不同的學者那里自由展開和發(fā)揮，但同時它作為認定犯罪的標準或規(guī)格，在對其進行解讀時必須以刑法規(guī)定為根據(jù)，這也是罪刑法定原則的必然要求。以刑法規(guī)定為依據(jù)，實際上就是要求作為理論分析工具的犯罪構成理論，在運用時必須遵循一個基本底線，即盡管簡潔概括的立法語言以及不斷變化的社會生活內容，都會使得對刑法規(guī)范的解釋出現(xiàn)多種可能性，但是能夠指導司法實踐并為實踐部門所接受的解釋，必須限定在法律語言中所能包含意義的最大可解釋的范圍之內，不僅學理解釋應當如此，而且立法解釋、司法解釋也必須如此，否則，就可能違反罪刑法定原則。因此，犯罪構成理論是以文義為基礎并以此展開，以形式合理性為原則，強調解釋時的合規(guī)范性。既然如此，刑罰權的發(fā)動是否必然就是以行為符合犯罪構成這一前提為根據(jù)或充分條件呢？如果答案是肯定的，就意味著“行為符合犯罪構成，則刑罰權發(fā)動”的邏輯關系，那么，介乎犯罪論與刑罰論之中的刑事責任理論就缺乏了其存在所必需的獨立品格。如果答案是否定的，就意味著“行為符合犯罪構成，卻并不必然導致刑罰權發(fā)動”的邏輯關系，刑事責任理論就可能成為限制刑罰權合理發(fā)動的“調節(jié)器”，同時，刑事責任理論也因為具有特定的評價范疇而具有獨立品格。筆者認為，根據(jù)我國犯罪構成理論的性質與功能進行考察，符合犯罪構成的行為并非必然引起刑罰權發(fā)動。理由如下：
　　第一，刑罰權發(fā)動應當以行為具有實質違法性為根據(jù)。
　　盡管對刑罰可以給出各種不同的定義，但就刑罰是以限制或剝奪犯罪人權益為手段的法律措施，在這一點上并沒有任何異議。雖然我們可以從報應主義、功利主義或報應功利一體主義的立場，標榜刑罰是一種有效的社會制度，對刑罰權發(fā)動的合理性和必要性給予證明，但刑罰長期背負的“惡名”卻是顯而易見的事實。作為報應的工具，刑罰顯得虛偽；作為賠償?shù)氖侄?，刑罰則顯得無所適從；作為功利的方式，刑罰則顯得殘酷，且違反基本人權。⒄可見，刑罰權一旦發(fā)動，犯罪人權益必然受到侵害，從這個角度來看，刑罰是用一種“惡”實現(xiàn)對另一種“惡”的制裁與遏制，是一種“必要的惡”。⒅因此，刑罰懲罰的行為應當是具有危害性的行為，而不僅僅只是違反規(guī)范而實際上不具有危害性的行為。換言之，符合刑法規(guī)定（或者說符合犯罪構成）的行為并非刑罰權發(fā)動的充分條件，而是必要條件。
　　第二，刑罰權發(fā)動應當在追求普遍正義的同時，以實現(xiàn)個體正義為目標。
　　在罪刑法定原則指導下，刑罰權是否應當發(fā)動以及刑罰適用的嚴厲程度，都應當是以刑法規(guī)范為根據(jù)，這表明了刑罰權應以追求普遍正義為價值取向；同時，以刑法為根據(jù)對犯罪人進行懲罰，平復被害人及其親屬的情感，恢復社會秩序，這些本身又是對個體正義的實現(xiàn)。因此，在一般情況下，普遍正義與個體正義在一定程度上具有統(tǒng)一性，但是兩者又并非完全一致。普遍正義是以對規(guī)則的嚴格遵守為前提，具有原則性；而個體正義則是以實現(xiàn)具體事案的公平正義為目標，具有靈活性。因此，在追求實現(xiàn)普遍正義時，并不必然代表著個體正義也將得以實現(xiàn)，甚至還可能出現(xiàn)為追求普遍正義，而舍棄了個體正義的情形。在我國這樣一個實行單一制的國家里，各地司法機關在處理刑事案件時，必須統(tǒng)一遵守并執(zhí)行由全國人大及其會制定的法律以及“兩高”制定的司法解釋，盡管存在顯而易見的地域差別，但各地仍必須以這些規(guī)定為依據(jù)，這種做法很顯然是以舍棄各地按照自身情況對具體事案進行處理為代價，而追求全國司法統(tǒng)一為目標。因此，在司法實踐中就有可能出現(xiàn)在某些案件中如果機械地依法裁判，裁判結果可能違背常識、常理、常情的情形。比如同屬于故意殺人的行為，搶劫殺人與基于義憤的“為民除害”的殺人，即使普通民眾在國家依法發(fā)動刑罰權的問題上能夠予以認同，但是在宣告刑罰確定問題上（不同刑罰的適用也屬于國家刑罰權發(fā)動程度）通常也容易與司法機關產生很大的分歧。近年來發(fā)生的“許霆盜竊銀行ATM機案”、“梁麗拾金案”就充分反映了這一點。因此，刑罰權的發(fā)動應當在不違反刑法規(guī)范的前提下，著力考察具體事案中個體正義的實現(xiàn)。
　　第三，我國刑法的相關規(guī)定印證了立法者意圖對刑罰權發(fā)動合理性進行規(guī)制。
　　從刑法規(guī)定上來看，實際上立法者早已注意到刑罰權發(fā)動合理性的問題。我國刑法第63條第2款規(guī)定“犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準，也可以在法定刑以下判處刑罰”，這一特殊減輕刑罰規(guī)定正是以對具體事案特殊性的承認為前提的，實際上是通過對刑罰進行衡平，實現(xiàn)對國家刑罰權嚴厲性的限制。
　　綜上，刑罰權發(fā)動應當以刑法明文規(guī)定為根據(jù)，堅持形式合理性的目標為前提，同時，還應當以實現(xiàn)具體事案的個體正義為目標，為此，刑罰適用的對象只能是那些實施了具有實質危害行為的行為人，而不能僅以行為是否違反規(guī)范作為刑罰適用的前提?；谶@一認識，我們關于犯罪論和刑罰論關系的結論就是：行為符合犯罪構成，但并不必然引起刑罰權發(fā)動。換言之，在“罪—責—刑”的刑法體系中，刑事責任應當起到規(guī)制刑罰權合理發(fā)動的“調節(jié)器”的功能。
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