保護文化遺產(chǎn)的法律論文(2)
保護文化遺產(chǎn)的法律論文
保護文化遺產(chǎn)的法律論文篇二
非物質文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權保護的法律思考
【摘要】非物質文化遺產(chǎn)的保護問題日益受到國際社會以及各國政府和民間的重視，如何保護和利用非物質文化遺產(chǎn)、從而提升我國的文化競爭力，是擺在我國學者面前的一個重要課題。本文從非物質文化遺產(chǎn)的知識產(chǎn)權保護角度加以闡述，具體分析了知識產(chǎn)權保護方式的合理性，并對否定這種保護的論點提出質疑并進行分析。
【關鍵詞】非物質文化遺產(chǎn);知識產(chǎn)權保護;正當性分析;質疑
一、非物質文化遺產(chǎn)定義及其保護中存在的問題
依據(jù)《保護非物質文化遺產(chǎn)公約》之規(guī)定，非物質文化遺產(chǎn)是“被各社區(qū)、群體，有時是個人，視為其文化遺產(chǎn)組成部分的各種社會實踐、觀念表述、表現(xiàn)形式、知識、技能以及相關工具、實物、手工藝品和文化場所”。據(jù)此，非物質文化遺產(chǎn)的范圍至少包括：⑴口頭傳統(tǒng)，包括作為文化載體的語言，即在民族民間流傳的口傳文學、詩歌、神話、故事、傳說、謠諺等及相關瀕危的語言;⑵傳統(tǒng)表演藝術，即在民族民間流傳的音樂、舞蹈、戲曲等;⑶民俗活動、禮儀、節(jié)慶，即反映某一民族或區(qū)域習慣風俗的重要禮儀、節(jié)日、慶典活動、游藝活動等;⑷有關自然界和宇宙的民間傳統(tǒng)知識和實踐，即天文、地理、自然、人文、醫(yī)藥等;⑸傳統(tǒng)手工藝技能，即世代相傳、技藝精湛、具有鮮明的民族風格和地區(qū)特色的傳統(tǒng)工藝美術手工技藝，傳統(tǒng)生產(chǎn)、制作技藝等;⑹與上述表現(xiàn)形式相關的文化空間，即集中體現(xiàn)或展現(xiàn)某種特定文化傳統(tǒng)的區(qū)域、場所如文化生態(tài)保護區(qū)等。
我國有著五千年的古老文明，漫長的農(nóng)耕文化歷史，以及56個民族多元化的文化生態(tài)，使我國成為了非物質文化遺產(chǎn)大國。但在全球化、工業(yè)化和自身衰微的現(xiàn)實壓力下，我國非物質文化面臨著巨大危機。在國內(nèi)，一些人急功近利，市場經(jīng)濟條件下過分強調并攫取利益，不能從長遠角度和國家利益出發(fā)加強保護、合理利用，對非物質文化造成嚴重破壞。政府管理不力，相關組織不健全，經(jīng)費不能保證，立法保護缺位，一些非物質文化遺產(chǎn)面臨瀕危、失傳的重大危機。國際上，國家利益、國家文化安全受到威脅和挑戰(zhàn)，如韓國的端午祭、柬埔寨的走馬燈紛紛向聯(lián)合國申報為非物質文化遺產(chǎn)，“變臉”流傳海外，“西游記”被日本拍成日本電影和卡通故事等等。
保護非物質文化遺產(chǎn)，關系到國家的文化安全、社會的和諧發(fā)展和民族文化的血脈傳承。在保護的多種手段中，法律的保護尤為重要。我國目前對非物質文化遺產(chǎn)的法律保護已嚴重滯后，如上所述，一些國家不當搶先申報、悍然竊取，一些非物質文化遺產(chǎn)傳承后繼乏人，過度利用，對原創(chuàng)人、傳承人、傳播人利益保護不力等等，使得加快非物質文化遺產(chǎn)立法迫在眉睫、刻不容緩。
二、知識產(chǎn)權制度保護非物質文化遺產(chǎn)的正當性分析
我們知道，現(xiàn)代知識產(chǎn)權法是現(xiàn)代制度文明的重要成果之一，作為現(xiàn)代保護智力創(chuàng)新和精神產(chǎn)品的制度規(guī)則，用來保護非物質文化遺產(chǎn)具有不可質疑的正當性。首先，非物質文化遺產(chǎn)的本質是“文化”，文化是人類社會歷史發(fā)展中所形成的物質與精神財富的總稱，作為擁有文化內(nèi)核的非物質文化遺產(chǎn)是人類各族群創(chuàng)造的一種知識產(chǎn)品，是對知識活動過程和知識活動成果的概括。創(chuàng)造性活動是權利產(chǎn)生的“源泉”，而法律是權利產(chǎn)生的“根據(jù)”①。其次，“非物質”體現(xiàn)了其“活態(tài)性”的特征，即靠口傳身授完成傳繼，一方面強調非物質文化遺產(chǎn)所包含的文化內(nèi)涵及信息，同時也表明了這種遺產(chǎn)的“無形性”特征，雖然非物質文化遺產(chǎn)并不完全脫離物質表現(xiàn)形式，但其內(nèi)在之核心是“非物質”，也就是說，其實質和核心是“物質”及“非物質”背后所承載的精神實質和文化內(nèi)涵。第三，非物質文化作為一個國家一個民族或者一個地區(qū)的文化血脈長流不息，具有特定的民族性。“以特有的語言進行口頭表述、以不同于其他民族風格表演自己的藝術成果、以不同于其他民族的方式舉行各種禮儀活動和節(jié)慶活動、以自己獨有的方式表達本民族或本地區(qū)的民眾對自然界和宇宙認識、以不同于其他民族的方式展示自己的具有歷史傳承的手工技能，這些均是文化民族性的特定化的具體表現(xiàn)。”②這表明非物質文化遺產(chǎn)鮮明的地域特點。第四，非物質文化遺產(chǎn)具有利益性。當今世界日益重視對非物質文化遺產(chǎn)的保護，其背后核心是對利益的發(fā)現(xiàn)和主張。非物質文化遺產(chǎn)是隨著人們認識的加深而足見被認識的一種財富，而且愈加寶貴。“隨著社會的變遷，文化遺產(chǎn)被人們發(fā)掘到了其資源價值，當文化遺產(chǎn)作為資源被利用時，作為市場經(jīng)濟表征的市場規(guī)則起到了作用，隨即有了‘文化新產(chǎn)品’和‘文化產(chǎn)業(yè)’。”③隨著科學技術的發(fā)展，使得擁有高科技的國家尤其是發(fā)達國家憑借技術優(yōu)勢展現(xiàn)或商業(yè)利用著些財富謀取巨大利潤而成為可能，非物質文化遺產(chǎn)的重要價值才被人們所發(fā)現(xiàn)。非物質文化遺產(chǎn)同樣具有人身利益和財產(chǎn)利益。當今社會，許多商家利用傳統(tǒng)知識牟取經(jīng)濟利益是不爭的事實，中國、印度等發(fā)展中國家的傳統(tǒng)醫(yī)藥配方被域外獲取并申請專利，形成合法壟斷地位，取得豐厚的市場利潤。拋開手段是否妥當不說，“積極挖掘傳統(tǒng)知識的人類生產(chǎn)生活中特有的寶貴價值和經(jīng)驗，使其服務于現(xiàn)代社會和現(xiàn)代文明。因此，非物質文化遺產(chǎn)是具有利益性的。”④從以上分析可以看出，非物質文化遺產(chǎn)有著無形性、地域性、利益性等特征，這與現(xiàn)代知識產(chǎn)權制度精神相契合，因此，用知識產(chǎn)權制度來保護非物質文化遺產(chǎn)有著充分的不可質疑的正當性。
三、對否定用知識產(chǎn)權制度保護非物質文化遺產(chǎn)論點之質疑
一般否定用現(xiàn)行知識產(chǎn)權制度保護非物質文化遺產(chǎn)的學者認為，其障礙主要在于非物質文化遺產(chǎn)處于“公有領域”，無法確定其具體的權利的主體和范圍。筆者認為，在這一點上是值得商榷的。“公有領域”之說并不妥當。“公有”一詞已經(jīng)對非物質文化進行了確權，假設這一說法正確，那么其法律依據(jù)何在?何者為“公”?全人類，還是一個國家，一個民族，一個地區(qū)?如果非物質文化遺產(chǎn)確已為“公有”，那么諸多理論探討和實踐創(chuàng)新也將變得毫無意義。嚴格意義上講，非物質文化遺產(chǎn)進入“公知領域”，而決非一些學者所主張的“公有領域”。 我們承認，從形式上看，非物質文化遺產(chǎn)同著作權、商標權、專利權等現(xiàn)行知識產(chǎn)權保護的客體范圍卻有不同，也正如后者彼此之間相為迥異一樣。我們主張用知識產(chǎn)權法律制度來保護非物質文化遺產(chǎn)，并非是直接對現(xiàn)有條文規(guī)定照抄照搬，而是要看到非物質文化遺產(chǎn)同現(xiàn)有知識產(chǎn)權法律制度所保護的客體本質上是相同的，都是人類知識活動和知識成果，同樣具有無形性、創(chuàng)新性、地域性、利益性等特征。從另外一個角度來看，事實上，知識產(chǎn)權權利屬性公、私之爭論從未停止，也說明了與非物質文化遺產(chǎn)保護之間的某種契合。
(一)非物質文化遺產(chǎn)雖然以傳統(tǒng)文化信息為主，但它不是僵固不變的東西，隨著社會的演變通過人的行為而融入一些新的內(nèi)容，恰如《保護非物質文化遺產(chǎn)公約》所言：各個群體和團體隨著其所處環(huán)境、與自然界的相互關系和歷史條件的變化不斷使他們自己具有一種認同感和歷史感，從而促進了文化多樣性和人類的創(chuàng)造力。從這個意義上講，非物質文化并不缺乏創(chuàng)新性因素。這種創(chuàng)新不必是根本性的“破舊立新”。非物質文化遺產(chǎn)最大的特點在于不脫離民族的特殊生產(chǎn)生活方式，是民族個性、民族審美習慣的活的顯現(xiàn)。它的形成是在族群長期生產(chǎn)生活中慢慢積累演化而形成的，非一朝一夕所能成就者，作為一個民族一個地區(qū)成百上千年所成就的集體勞動和智慧的結晶，否定它的創(chuàng)新性就割裂了非物質文化遺產(chǎn)的根源，無視其民族性、差異性和傳承性，這就從根本上否定了非物質文化遺產(chǎn)的本質概念。
(二)進入“公知領域”不應該成為排斥知識產(chǎn)權制度作為保護非物質文化遺產(chǎn)的理由
現(xiàn)行知識產(chǎn)權制度中對著作權和專利權等規(guī)定了保護期限，保護期限過后，所保護客體進入公有領域。我們不能僵化地理解這些法律條文。一方面，如對著作權的保護而言，保護期過后，其他人使用該作品可以不再支付任何費用，只是作者經(jīng)濟權利的消滅，依法理所示，此時經(jīng)濟權利的消滅是因為保護期內(nèi)作者對于經(jīng)濟權利的行使，已足以補足該作者創(chuàng)作該作品之智力活動等各項支出，本質上來講是種利益平衡補償機制，彰顯社會公平正義。而非物質文化遺產(chǎn)在歷史形成過程中，難以有證據(jù)表明已有足夠經(jīng)濟利益對行此創(chuàng)造之族群予以補償，從非物質文化產(chǎn)生基礎和形成過程來看，非物質文化遺產(chǎn)天生不具有功利性，其產(chǎn)生和形成是自發(fā)自然的。況且，非物質文化遺產(chǎn)正日益成為創(chuàng)新之源，保護創(chuàng)新信息的知識產(chǎn)權制度及其規(guī)則必然要對非物質文化遺產(chǎn)加以保護，這也正是世界知識產(chǎn)權組織不斷深入介入非物質文化遺產(chǎn)保護的國際討論的原因所在?，F(xiàn)代社會，很多人利用非物質文化遺產(chǎn)所行之創(chuàng)造被知識產(chǎn)權法律所保護，獲得源源不斷的經(jīng)濟利益，而同時，作為“活水源頭”的非物質文化遺產(chǎn)卻從未予以任何利益補償，實在失之公平，于法理不符。“考慮到傳統(tǒng)知識與創(chuàng)新知識屬于‘源’與‘流’的關系，尚且不論‘源’與‘流’孰輕孰重，但至少‘源’與‘流’應該同等地獲得保護。”⑤通過知識產(chǎn)權制度保護非物質文化遺產(chǎn)，能夠確保對利用非物質文化遺產(chǎn)所取得的惠益進行公平和公正分享制度，并通過有效的機制防止未經(jīng)授權的利用，能夠確保繼續(xù)對非物質文化遺產(chǎn)的合理開發(fā)和利用并避免發(fā)生不良效應。另一方面，如對商標的保護而言，其權利可以通過續(xù)展而或無限期之永久保護，并不因公眾知曉而喪失其權利標志之意義，非物質文化遺產(chǎn)中如傳統(tǒng)名號等應該享類似商標、地理標志、企業(yè)名稱、域名的權利而加以保護。同時，即使如作品、專利等超過保護期限而進入公知、公有領域，消滅的也只是經(jīng)濟權利，精神意義上的權利卻始終存在，非物質文化遺產(chǎn)的精神權利理應受到無限期的保護。
(三)非物質文化遺產(chǎn)之權利主體和范圍難以確定之說也并不準確
以民間文學藝術為例，雖然表面上看其系“作者不明的作品”，并且基于傳統(tǒng)和世代傳承而使其在傳播過程中具有了繼承性、變異性和群體性等特點。但我們需要明確，民間文學藝術的權利主體本身具有多元化特點，依具情況，該權利主體可以是個人，也可以是某個群體或組織，甚至是國家。“與西方現(xiàn)代知識產(chǎn)權制度強調個人主義不同，在確認民間文學藝術專有權利主體時，需要采用知識產(chǎn)權共同體主義，即在大多數(shù)情況下，民間文學藝術的所有權和知識產(chǎn)權應當屬于產(chǎn)生這些文化的群體，而不是任何特定的個體。所謂群體，是指基于一定自然條件或社會條件形成的長期共同生活的一群人，大至國家、民族，少至家族、社區(qū)。”⑥因此，非物質文化遺產(chǎn)權利主體和范圍也并非無法確定，我們完全可以其產(chǎn)生和表現(xiàn)的族群為核心基礎，大到整個國家，都可以作為權利主體，視其為非物質文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權享有的“原住民”，從而加強對這種具有相對群體性特征的集體知識產(chǎn)權加以保護。
(四)用知識產(chǎn)權制度保護非物質文化遺產(chǎn)有助于維護我國國家利益
有學者主張，在知識產(chǎn)權國際保護的基本格局和秩序處于劣勢的發(fā)展中國家，因為難以在專利、商標、版權等傳統(tǒng)知識產(chǎn)權領域獲得與發(fā)達國家分庭抗禮的機會，于是寄希望于把民間文學藝術和非物質文化遺產(chǎn)直接知識產(chǎn)權化，以開辟并搶占知識產(chǎn)權法的新陣地，對抗發(fā)達國家的“法律殖民化”，并認為這種主張和立法實踐“過多蒙上了偏見和情緒化陰影”，“不論是從法理、文化、經(jīng)濟還是政治的角度考量，民間文學藝術、非物質文化遺產(chǎn)直接知識產(chǎn)權化的立法模式確存在著根本矛盾和以及無法調和的沖突”，“它所產(chǎn)生的弊害將遠遠超過其所帶來的短期利益”，同時，認為發(fā)展國家對非物質文化遺產(chǎn)的知識產(chǎn)權立法保護雖然獲得了國家、地區(qū)和國際層面的較大的認同和推行，但仍停留在紙面而未能轉化成實踐中的法，進而直接認為知識產(chǎn)權化立法模式的失敗。⑦對此，筆者不能贊同。在世界知識產(chǎn)權組織等國際論壇上，發(fā)展中國家，如印度等，以及有關原住民社區(qū)、傳統(tǒng)社區(qū)等主張進行制度上的創(chuàng)新，確實是出于對本國、本地區(qū)之非物質文化遺產(chǎn)的保護，美國等一些國家則出于自身利益考慮進行反對。我們知道，美國等一些發(fā)達資本主義國家一方面通過進行國內(nèi)知識產(chǎn)權法的修改，如延長著作權保護時間來對本過作者的經(jīng)濟利益等進行不盡合理的壟斷利益保護，人為地排斥有關作品進入“公有領域”，與此同時，由于這些新興國家形成時間不過幾百年，比之于中國、印度、埃及等有千年文化淵源和傳統(tǒng)的國度，其非物質文化遺產(chǎn)少之甚少，出于自身利益考慮，這些發(fā)達資本主義國家主張非物質文化遺產(chǎn)由于已進入“公有領域”、缺乏創(chuàng)新性等理由可以為他們隨意免費使用，比如美國迪斯尼公司利用我國民間文學《花木蘭》制作成卡通影片獲得數(shù)億美元的收入，我國卻未獲分文利益，明顯缺乏公平可言。日本在加強其國內(nèi)立法保護本國非物質文化遺產(chǎn)的同時，也對他國缺乏知識產(chǎn)權等法律保護的非物質文化遺產(chǎn)進行盜用牟取利益，如竊取北京工藝美術廠的景泰藍制作工藝，并在景泰藍的出口國搶注了專利，還明目張膽地將部分產(chǎn)品擺放在我國市場，致使我國景泰藍的銷售和出口受到嚴重影響。另外，從宏觀層面上來看，在經(jīng)濟全球化的形勢下，西方一些國家極力在掠奪別國文化資源的同時，也在全世界推銷其思想文化，推行“單邊主義”，保護不同民族、群體、地域的傳統(tǒng)文化，維護世界文化多樣性，已成為國際普遍關心的問題，顯得尤為重要和必要。如果不把非物質文化遺產(chǎn)納入知識產(chǎn)權保護體系，在那些優(yōu)秀的遺產(chǎn)成為各國爭相掠奪的目標的同時，發(fā)展中國家的文化安全和文化主權也受到嚴重威脅。從這個意義上來講，發(fā)展中國家理所當然地需要拿起知識產(chǎn)權法律保護的利劍，與一些發(fā)達國家分庭抗爭，構建合理的非物質文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權保護制度體系，從而切實維護本國之利益，維護公平正義。 四、結語
非物質文化遺產(chǎn)保護是復雜、長期、系統(tǒng)的工程，單一的法律保護確難以勝任，隨著國際社會對非物質文化遺產(chǎn)保護和利用問題的日益關注，我們需要對國際公約、地區(qū)條約、國內(nèi)立法等不同層級、效力和性質的法律、規(guī)范、習慣以及相應的實踐活動同時進行研究，就是在國內(nèi)立法層級上，也要運用行政、刑法、民法等多種保護手段，以切實加強對非物質文化遺產(chǎn)的保護。
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